“德爾塔”突襲旅游，退團處理不要盲目適用“不可抗力”！

近日，因南京疫情外溢，導致多省多市出現(xiàn)關聯(lián)確診病例，給正處在暑期旺季的旅游行業(yè)以沉重打擊，游客因本次疫情產(chǎn)生的投訴、糾紛等顯著增加。

這兩天有些自媒體關于旅游糾紛處理適用“不可抗力”問題發(fā)布了一些不嚴謹或者說立意錯誤的文章，很多旅游從業(yè)人員在轉(zhuǎn)發(fā)熱議

為了更好的幫助大家合法、合理地處理因本次疫情產(chǎn)生的旅游投訴或者糾紛，我們旅游獨角獸團隊，特從旅游實務以及旅游法律角度出發(fā)撰寫本文，提醒大家切記不可盲目適用“不可抗力”原則，否則只會加重損失，激化矛盾。

 01 我們要認識，什么叫不可抗力？

根據(jù)《民法典》第180條之規(guī)定，不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。一般情況我們可以分為兩大類，第一類為，自然災害，比如地震、洪水、海嘯等；第二類為，社會現(xiàn)象，比如罷工、軍事行動、政府禁令等。

根據(jù)《民法典》590條之規(guī)定，因不可抗力導致不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。

所以，不可抗力的適用具有嚴格的標準，必須符合以上的“三不”條件，而且在適用的時候還要特別注意不可抗力對合同履行的影響，否則也不能免除全部責任。

 02 我們要知道，全國人大法工委明確疫情屬于“不可抗力”的背景。

全國人大法工委在2020年2月10日發(fā)文：“當前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力?！?/span>

2020年2月10日，那個時候，全國正處在疫情的最嚴重時間，屬于突發(fā)的公共衛(wèi)生事件。對任何行業(yè)來講，這都是難以預料難以預測的，而且當時也并沒有特效藥或者特效疫苗，通過一般的防疫措施更是難以克服的一種狀況。認定為不可抗力沒有任何的爭議。

但是目前，不管是從全球來講，還是從全國來說，抗擊新冠疫情，采取防疫措施，已經(jīng)成了一種持續(xù)性常態(tài)化的工作，且中國疫苗注射量已經(jīng)達到幾億支。

不管是組團還是接團，是否有零星或局部的疫情，防疫措施都是旅行社應當做的而且是必須做的，從某種意義上來講，疫情已經(jīng)不是一種完全不可控、不可預見、不可克服事件。從疫情發(fā)生到現(xiàn)在已經(jīng)過去了一年半多的時間，今年以來，一些司法判例對于最近發(fā)生的糾紛，已經(jīng)不再簡單將新冠疫情導致的糾紛適用“不可抗力”原則來處理了。

文化和旅游部在前天發(fā)文“關注疫情動態(tài)，合理安排出行”，提醒廣大游客在安全防疫的情況下合理出行。同時，全國各地多城市也發(fā)布通知，提醒“非必要不出省、不離市”，以及“暫緩出省旅游”等。

目前的市場狀態(tài)和去年旅游市場全面停擺，嚴禁旅游組接團的“一刀切”是完全不同的狀態(tài)，大部分城市政府并未完全禁止旅游組團或地接服務，對于該城市旅行社和游客來講，這部分游客是可以繼續(xù)履行旅游合同，只是要加強游客個人防護以及旅行社防疫規(guī)范操作。

因此，如果因為零星、局部出現(xiàn)的疫情，再盲目適用“不可抗力”的原則處理問題，無異于是簡單一刀切，難以體現(xiàn)法律的公平性、公正性。

因防疫需要，政府采取強制措施將某個地區(qū)進行隔離或者將某些人進行隔離，對于這個地區(qū)或這類人員而言，這才可以構(gòu)成明確的“不可抗力”事件。

如果有人，明知道進入某小區(qū)會被隔離，還擅自進入，導致被隔離的，這就不屬于不可抗力事件，不能適用“不可抗力”原則來解決相關糾紛。

03 我們要清楚，本次疫情不一定都適用“不可抗力”！

對于目前的退團退費糾紛的處理，還是要看疫情或者防疫政策與旅游合同履行之間的關聯(lián)關系。

上文我們已經(jīng)提到一個點，根據(jù)不可抗力的影響來判斷相關合同履行情況，從而免除或者部分免除違約責任，也就是“不可抗力”與合同履行之間的關聯(lián)性，我們分幾種情況進行分析。

（1）適用“不可抗力”的情況：

本次疫情，目前南京市以及張家界等城市疫情較為嚴重，已經(jīng)達到接近封城的狀態(tài)，且都已由地方政府明確關閉了轄區(qū)內(nèi)文旅項目（如景區(qū)）或停止接待外地游客。

因此，這屬于疫情導致地方政府做出了明確禁令，如果有計劃前往這兩地的旅游團隊，明顯可以判斷出旅游合同目的是不能實現(xiàn)的。疫情與合同不能實現(xiàn)有著直接的關聯(lián)性，因此取消旅行計劃的，可以適用“不可抗力”的原則處理旅游糾紛。

適用“不可抗力”原則解除旅游合同的，雙方均不承擔違約責任，因此產(chǎn)生的損失由游客自行承擔或者雙方分擔。

（2）參照適用“不可抗力”的情況：

鑒于目前國內(nèi)多地出現(xiàn)的疫情，有些情況是非典型性“不可抗力”原因?qū)е碌穆糜魏贤獬?/span>

例如，旅游出發(fā)地和目的地均非中高風險地區(qū)，但游客還是因擔心自身健康安全選擇退團，或者某些地區(qū)基層人員超越防疫政策執(zhí)行等等，這種情況下不能簡單按照“不可抗力”原則處理，而可以適用旅游法67條參照“不可抗力”原則或按照旅游合同約定條款處理。

旅游法67條“旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件”和“不可抗力”并列，但是其認定標準低于“不可抗力”。這種情況和下述“情勢變更”有些類似，又不完全相同。

實務操作中，經(jīng)常會發(fā)生游客對于某些具體疫情防控措施是否合理、旅游合同解除是否適用“不可抗力”會有爭議，對于“旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件”認定也有不同看法，簡單爭論根本不足以解決問題，所以處理糾紛時可根據(jù)情況靈活處理。

一方面，旅行社依據(jù)當?shù)匚穆貌块T出臺的疫情防控措施通知與游客溝通，爭取得到游客理解，另一方面，要判斷旅游合同解除的損失依據(jù)。例如今天下午出發(fā)去三亞的旅游合同取消，但團費成本最大的機票航司無手續(xù)費全款退還的情況下，你是參照使用“不可抗力”原則處理還是按照旅游合同約定處理呢？仔細想想。

（3）“情勢變更”原則的適用

還有種情況，因出發(fā)地或者旅行目的地一些防疫政策導致旅游行程安排受限，比如從A區(qū)前往有中高風險地區(qū)城市旅行的，回來之后或者到達之后需要隔離14天的情況。

如果在出發(fā)之前或者在行程中就知道的相關的隔離政策的，可能并不必然導致雙方旅游合同不能實現(xiàn)合同目的，只是因為該政策導致旅游合同的完全履行，可能對一方明顯不公平。

因此，從法理上來講，類似情況筆者更傾向于適用“情勢變更”原則來處理雙方合同問題。

“情勢變更”是一個專業(yè)法律術語，是指合同成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。

故而，旅行社可以與游客協(xié)商變更旅游合同內(nèi)容或者延期出行等，由此來縮小雙方的損失。因為“情勢變更”的原則適用也較為嚴格和苛刻，如果協(xié)商不成，只能向法院或者仲裁委依法進行訴訟或者仲裁解決，由司法機關來解決相關的合同問題。

現(xiàn)在司法機關的傾向意見，一般也會考慮疫情對整個市場經(jīng)濟的影響，從而更傾向于在公平的前提下維護市場交易的穩(wěn)定性，而非簡單判定合同解除，至于具體的協(xié)商條件，如果雙方無法達成一致，法院則會根據(jù)實際情況酌情考量。

（4）嚴格履行合同約定的情況。

在不屬于“不可抗力”影響下的旅游糾紛的處理，就一定要參照雙方簽訂和旅游合同及法律法規(guī)進行處理。

因為旅游合同才是雙方開展旅游活動的基礎和核心，而合同也是維護市場交易穩(wěn)定的重要載體。如果合作各方動不動就要解除就要變更合同，那整個交易市場就要混亂了。

按照旅游合同一般的約定，國內(nèi)旅游一般是游客提前七天解除而不需要支付違約金，但是旅行社有實際損失的，可扣除相關的損失，此種情況需要旅行社提供相關的損失依據(jù)。

如果游客在出發(fā)解除旅游合同的，那旅行社按照雙方合同約定執(zhí)行違約條款即可。重點提示：目前很多時候，這種處理方式比按照“不可抗力”原則處理退團問題更有利于旅行社。

最后，還是要提醒旅行社注意的是，疫情之下旅行社很不容易，不可盲目適用“不可抗力”原則來解決所有的旅游糾紛。簡單適用或參考“不可抗力”原則處理退團、退費糾紛等有的時候?qū)β眯猩绮灰姷酶欣?，要具體問題具體分析，根據(jù)實際情況才能公平、公正、合理、有效的息紛止爭，減少各方損失。

上述所有觀點研討都是為最終損失承擔來做鋪墊，而類似糾紛在人民法院司法審判實踐中，損失依據(jù)和認定才是關鍵?；谏鲜龅那闆r闡述，結(jié)合司法實務，大家可同時閱讀本公眾號同時發(fā)表的《病毒升級，旅行社實際損失如何處理？(判決書案例實務）》文章，從具體判決的司法實踐來探討旅游團費損失的承擔問題。

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本文由成都青年旅行社 轉(zhuǎn)載旅游獨角獸