近日，一家旅行社因使用了一組游客游玩后發(fā)布在微信朋友圈的照片作為旅游產(chǎn)品圖片，而被游客要求刪除照片并以侵犯肖像權為由要求旅行社賠償損失。下面筆者就來解讀帶有游客照片，哪些情況下，游客照能用于商業(yè)宣傳，而哪些情況下又不能？
近日，一家旅行社因使用了一組游客游玩后發(fā)布在微信朋友圈的照片作為旅游產(chǎn)品圖片，而被游客要求刪除照片并以侵犯肖像權為由要求旅行社賠償損失。下面筆者就來解讀帶有游客照片，哪些情況下，游客照能用于商業(yè)宣傳，而哪些情況下又不能？
典型案例及其對旅行社的參考價值解讀
（一）10年老顧客起訴旅行社，稱“玩得開心不等于同意使用圖片”詹某于旅行社處報名參加“圣境甘南”旅游活動。旅游結束后，詹某在朋友圈中發(fā)表本次活動期間自己精心拍攝的6張含詹某肖像的旅游圖片，并附上自己對本次旅行感悟的文字。后來，詹某在刷朋友圈的時候，猛然發(fā)現(xiàn)旅行社未經(jīng)詹某本人同意，擅自復制詹某先前在朋友圈發(fā)表的旅行圖片及文字，且未注明該圖片出處及作者信息，也未對含有詹某肖像的圖片做任何處理，以旅行社的名義發(fā)表在微信公眾號的朋友圈，用于旅游商品推廣盈利。旅行社未經(jīng)同意，即使用帶有游客肖像的游客照，應屬違法。根據(jù)我國《民法典》第1019條規(guī)定“未經(jīng)肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像”。旅行社未經(jīng)詹某本人同意，出于商業(yè)營利目的，擅自復制并發(fā)表詹某拍攝的圖片（含詹某個人肖像）及文字評論，用于宣傳甘南景區(qū)風景，吸引游客報名參加的行為嚴重侵犯了詹某肖像權。經(jīng)營者在未經(jīng)消費者同意的情況下，不得使用其掌握的消費者個人信息進行宣傳，有利于指引經(jīng)營者規(guī)范自身經(jīng)營行為，加強消費者個人信息保護。（《民法典》第一千零二十條 合理實施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權人同意：（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權人已經(jīng)公開的肖像；......（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像……)
如何使用游客照宣傳才不違法
什么是肖像權？肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。（二）合法使用游客照進行商業(yè)宣傳——作面部處理了解了肖像權的定義，我們就知道如果一張圖片上的人物形象不滿足“肖像權”的法律特征，旅行社使用帶有游客肖像的圖片也就不會侵犯到游客的合法權益。筆者在上文闡述過“肖像權”的法律特征是“特定自然人可以被識別的外部形象”。所以，面部如果是做了技術化處理，識別不出該游客身份，那么旅行社也就沒有突破法律底線。因此在宣傳圖中，各大旅行社應當做好圖片處理工作，避免侵犯游客合法權益。（三）合法使用游客照進行商業(yè)宣傳——《民法典》：合理使用肖像權《民法典》規(guī)定了合理使用肖像權的情形，即旅行社滿足法律規(guī)定的條件使用肖像權進行活動，則不違法。《民法典》第一千零二十條規(guī)定，合理實施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權人同意：
（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權人已經(jīng)公開的肖像；
（二）為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；
（三）為依法履行職責，國家機關在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權人的肖像；
（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；
（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。第一，單獨解讀經(jīng)常使用的四項：為展示特定公共環(huán)境，不可避免地公開游客的肖像。首先，我們要知道“公共環(huán)境”，指的是公共場所 車站，公園，景區(qū) 或者是商場之類的場所。其次，還要注意“不可避免地使用”這個條件。只要拍攝的照片所表現(xiàn)的環(huán)境是公共環(huán)境，而在這個環(huán)境中的對象又剔除不了，比如我拍旅游風景時游客人擠人跟下餃子似的，我不可能一一找其簽字允許我使用肖像權。那么這時候就滿足了“不可避免地使用”這一條件。最后，只要滿足以上條件，那么即使其中有能識別出的肖像，也不會構成侵權行為。第二，僅將游客照用于培訓會議使用，也不會違法。具體參照本節(jié)法條第一項。
只針對特定客戶，使用游客照宣傳是否違法？
針對特定人群與不特定人群宣傳，本質上都是將游客照進行了“商業(yè)使用”。肖像權主體擁有四大權利，即：1、制作權，權利人可以依照自己的意愿，通過多種藝術表現(xiàn)形式制作自己的肖像，如自拍。2、使用權，權利人對于自己的肖像，依照自己的意愿決定如何使用，如自我欣賞。3、公開權，權利人有權依照自己的意愿決定自己的肖像是否可以公開，怎樣進行公開。4、許可他人使用權，權利人可以與他人協(xié)商，簽訂肖像許可使用合同，準許他人使用自己的肖像。所以只要進行了宣傳，在沒有符合《民法典》規(guī)定的“合理使用”情形時，本質上都是侵犯了肖像權人的“使用權”。在判斷侵犯肖像權時，我們判斷的關鍵是：一“識別特定人物”即能認出是某某某本人；二“用途”，是否符合《民法典》規(guī)定的“合理使用”五項條件。有了上述判斷標準，那么不論是針對特定人群、不特定人群、將游客照用于發(fā)傳單、小冊子等，都有一個判斷的本質標準而不會在形式標準上糾結。所以，針對誰、以怎么樣的形式載體承載人物，都是肖像權侵權的形式標準，具體還是要看關鍵的本質部分進行判斷。
延伸一個有趣的問題：離職員工的肖像權，公司可否繼續(xù)使用？
肖像權的使用途徑多種多樣，如將肖像使用在宣傳圖冊、傳單、投放廣告、招標中或者僅僅進行內(nèi)部培訓學習使用。根據(jù)使用途徑的不同，是否需要取得員工授權這一問題也在發(fā)生變化。一般來說，員工離職后不再隸屬于公司，公司也就不能再使用其肖像權。（《民法典》第一千零一十九條 任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經(jīng)肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。未經(jīng)肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。）但是，如果簽訂了肖像權使用協(xié)議或者在《勞動合同》中明確了知識產(chǎn)權的歸屬，那么公司是可以繼續(xù)使用的。最后，該問題的本質與使用游客照宣傳并無太大差別，滿足“合理使用”五項條件時公司也可以繼續(xù)使用。
結語
未經(jīng)肖像權人本人同意，不得擅自使用他人肖像。微信公眾號上的發(fā)文和配圖亦屬于商業(yè)性質的宣傳，除明星以外的其他公民也享有肖像權，同樣不能侵犯。因此，商家進行宣傳，發(fā)布圖片或者文字時，務必依法審核，謹慎使用他人肖像，不得侵犯他人合法權益，否則將會承擔相應的法律責任。
