近日，一家旅行社因使用了一組游客游玩后發(fā)布在微信朋友圈的照片作為旅游產(chǎn)品圖片，而被游客要求刪除照片并以侵犯肖像權(quán)為由要求旅行社賠償損失。下面筆者就來(lái)解讀帶有游客照片，哪些情況下，游客照能用于商業(yè)宣傳，而哪些情況下又不能？
近日，一家旅行社因使用了一組游客游玩后發(fā)布在微信朋友圈的照片作為旅游產(chǎn)品圖片，而被游客要求刪除照片并以侵犯肖像權(quán)為由要求旅行社賠償損失。下面筆者就來(lái)解讀帶有游客照片，哪些情況下，游客照能用于商業(yè)宣傳，而哪些情況下又不能？
典型案例及其對(duì)旅行社的參考價(jià)值解讀
（一）10年老顧客起訴旅行社，稱“玩得開(kāi)心不等于同意使用圖片”詹某于旅行社處報(bào)名參加“圣境甘南”旅游活動(dòng)。旅游結(jié)束后，詹某在朋友圈中發(fā)表本次活動(dòng)期間自己精心拍攝的6張含詹某肖像的旅游圖片，并附上自己對(duì)本次旅行感悟的文字。后來(lái)，詹某在刷朋友圈的時(shí)候，猛然發(fā)現(xiàn)旅行社未經(jīng)詹某本人同意，擅自復(fù)制詹某先前在朋友圈發(fā)表的旅行圖片及文字，且未注明該圖片出處及作者信息，也未對(duì)含有詹某肖像的圖片做任何處理，以旅行社的名義發(fā)表在微信公眾號(hào)的朋友圈，用于旅游商品推廣盈利。旅行社未經(jīng)同意，即使用帶有游客肖像的游客照，應(yīng)屬違法。根據(jù)我國(guó)《民法典》第1019條規(guī)定“未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像”。旅行社未經(jīng)詹某本人同意，出于商業(yè)營(yíng)利目的，擅自復(fù)制并發(fā)表詹某拍攝的圖片（含詹某個(gè)人肖像）及文字評(píng)論，用于宣傳甘南景區(qū)風(fēng)景，吸引游客報(bào)名參加的行為嚴(yán)重侵犯了詹某肖像權(quán)。經(jīng)營(yíng)者在未經(jīng)消費(fèi)者同意的情況下，不得使用其掌握的消費(fèi)者個(gè)人信息進(jìn)行宣傳，有利于指引經(jīng)營(yíng)者規(guī)范自身經(jīng)營(yíng)行為，加強(qiáng)消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)。（《民法典》第一千零二十條 合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開(kāi)的肖像；......（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像……)
如何使用游客照宣傳才不違法
什么是肖像權(quán)？肖像是通過(guò)影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象。（二）合法使用游客照進(jìn)行商業(yè)宣傳——作面部處理了解了肖像權(quán)的定義，我們就知道如果一張圖片上的人物形象不滿足“肖像權(quán)”的法律特征，旅行社使用帶有游客肖像的圖片也就不會(huì)侵犯到游客的合法權(quán)益。筆者在上文闡述過(guò)“肖像權(quán)”的法律特征是“特定自然人可以被識(shí)別的外部形象”。所以，面部如果是做了技術(shù)化處理，識(shí)別不出該游客身份，那么旅行社也就沒(méi)有突破法律底線。因此在宣傳圖中，各大旅行社應(yīng)當(dāng)做好圖片處理工作，避免侵犯游客合法權(quán)益。（三）合法使用游客照進(jìn)行商業(yè)宣傳——《民法典》：合理使用肖像權(quán)《民法典》規(guī)定了合理使用肖像權(quán)的情形，即旅行社滿足法律規(guī)定的條件使用肖像權(quán)進(jìn)行活動(dòng)，則不違法。《民法典》第一千零二十條規(guī)定，合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：
（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開(kāi)的肖像；
（二）為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像；
（三）為依法履行職責(zé)，國(guó)家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像；
（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像；
（五）為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像的其他行為。第一，單獨(dú)解讀經(jīng)常使用的四項(xiàng)：為展示特定公共環(huán)境，不可避免地公開(kāi)游客的肖像。首先，我們要知道“公共環(huán)境”，指的是公共場(chǎng)所 車站，公園，景區(qū) 或者是商場(chǎng)之類的場(chǎng)所。其次，還要注意“不可避免地使用”這個(gè)條件。只要拍攝的照片所表現(xiàn)的環(huán)境是公共環(huán)境，而在這個(gè)環(huán)境中的對(duì)象又剔除不了，比如我拍旅游風(fēng)景時(shí)游客人擠人跟下餃子似的，我不可能一一找其簽字允許我使用肖像權(quán)。那么這時(shí)候就滿足了“不可避免地使用”這一條件。最后，只要滿足以上條件，那么即使其中有能識(shí)別出的肖像，也不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。第二，僅將游客照用于培訓(xùn)會(huì)議使用，也不會(huì)違法。具體參照本節(jié)法條第一項(xiàng)。
只針對(duì)特定客戶，使用游客照宣傳是否違法？
針對(duì)特定人群與不特定人群宣傳，本質(zhì)上都是將游客照進(jìn)行了“商業(yè)使用”。肖像權(quán)主體擁有四大權(quán)利，即：1、制作權(quán)，權(quán)利人可以依照自己的意愿，通過(guò)多種藝術(shù)表現(xiàn)形式制作自己的肖像，如自拍。2、使用權(quán)，權(quán)利人對(duì)于自己的肖像，依照自己的意愿決定如何使用，如自我欣賞。3、公開(kāi)權(quán)，權(quán)利人有權(quán)依照自己的意愿決定自己的肖像是否可以公開(kāi)，怎樣進(jìn)行公開(kāi)。4、許可他人使用權(quán)，權(quán)利人可以與他人協(xié)商，簽訂肖像許可使用合同，準(zhǔn)許他人使用自己的肖像。所以只要進(jìn)行了宣傳，在沒(méi)有符合《民法典》規(guī)定的“合理使用”情形時(shí)，本質(zhì)上都是侵犯了肖像權(quán)人的“使用權(quán)”。在判斷侵犯肖像權(quán)時(shí)，我們判斷的關(guān)鍵是：一“識(shí)別特定人物”即能認(rèn)出是某某某本人；二“用途”，是否符合《民法典》規(guī)定的“合理使用”五項(xiàng)條件。有了上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么不論是針對(duì)特定人群、不特定人群、將游客照用于發(fā)傳單、小冊(cè)子等，都有一個(gè)判斷的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而不會(huì)在形式標(biāo)準(zhǔn)上糾結(jié)。所以，針對(duì)誰(shuí)、以怎么樣的形式載體承載人物，都是肖像權(quán)侵權(quán)的形式標(biāo)準(zhǔn)，具體還是要看關(guān)鍵的本質(zhì)部分進(jìn)行判斷。
延伸一個(gè)有趣的問(wèn)題：離職員工的肖像權(quán)，公司可否繼續(xù)使用？
肖像權(quán)的使用途徑多種多樣，如將肖像使用在宣傳圖冊(cè)、傳單、投放廣告、招標(biāo)中或者僅僅進(jìn)行內(nèi)部培訓(xùn)學(xué)習(xí)使用。根據(jù)使用途徑的不同，是否需要取得員工授權(quán)這一問(wèn)題也在發(fā)生變化。一般來(lái)說(shuō)，員工離職后不再隸屬于公司，公司也就不能再使用其肖像權(quán)。（《民法典》第一千零一十九條 任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像。）但是，如果簽訂了肖像權(quán)使用協(xié)議或者在《勞動(dòng)合同》中明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬，那么公司是可以繼續(xù)使用的。最后，該問(wèn)題的本質(zhì)與使用游客照宣傳并無(wú)太大差別，滿足“合理使用”五項(xiàng)條件時(shí)公司也可以繼續(xù)使用。
結(jié)語(yǔ)
未經(jīng)肖像權(quán)人本人同意，不得擅自使用他人肖像。微信公眾號(hào)上的發(fā)文和配圖亦屬于商業(yè)性質(zhì)的宣傳，除明星以外的其他公民也享有肖像權(quán)，同樣不能侵犯。因此，商家進(jìn)行宣傳，發(fā)布圖片或者文字時(shí)，務(wù)必依法審核，謹(jǐn)慎使用他人肖像，不得侵犯他人合法權(quán)益，否則將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
