旅行社可以為免責(zé)設(shè)定“霸王條款”嗎？

所謂“霸王條款”是民間的一種叫法，指的是在簽訂合同時(shí)遇到強(qiáng)勢一方，這個(gè)強(qiáng)勢方預(yù)設(shè)了對另一方不利的條款，不管你是否同意都得與其簽訂。在法律上，我們有一個(gè)與之非常相近的詞——格式條款。關(guān)于格式條款，其最為清晰的定義來源于《民法典》第496條第1款的規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。”

但是，“霸王條款”并不完全等同于格式條款，“霸王條款”是被格式條款包含在內(nèi)的。因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第496條第2款的規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容?！币约氨痉ǖ?97條“有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。”

所以您就明白了，我們?nèi)粘Ｉ罾锞唧w到旅游合同中所說的“霸王條款”，其實(shí)是指那種權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡、對于減輕或者免除自身責(zé)任的條款未采取合理方式提示或說明，由此卻對旅游者的合法權(quán)益有重大侵害的條款。故而，“霸王條款”一定是格式條款，但是不能將格式條款全部視為“霸王條款”，換言之“霸王條款”是一種特殊的格式條款。對于“霸王條款”游客可以主張不成為合同內(nèi)容或無效，但是格式條款不一定無效。

1.“本協(xié)議不得因任何原因提出終止；退團(tuán)一律不退費(fèi)?！?/strong>

很多旅行社喜歡約定在行程開始后，游客支付的團(tuán)費(fèi)就不予退還。但根據(jù)《旅游法》第65條的規(guī)定：“旅游行程結(jié)束前，旅游者解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費(fèi)用后，將余款退還旅游者?！彼杂慰蛯?shí)際上是享有法定解除權(quán)的，即便游客因自身原因要退團(tuán)的，旅行社也不能直接將所有團(tuán)款扣除，而是只能收取必要的費(fèi)用，收取必要費(fèi)用后的余款應(yīng)當(dāng)退還游客。

2.“旅游者參加景點(diǎn)游樂項(xiàng)目導(dǎo)致人身財(cái)產(chǎn)損害，旅行社不承擔(dān)責(zé)任?！?/strong>

某些旅行社認(rèn)為，如果是在景點(diǎn)內(nèi)因景點(diǎn)問題導(dǎo)致游客受傷的，旅行社不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而是應(yīng)該由景區(qū)承擔(dān)責(zé)任。但是根據(jù)《旅游法》第71條的規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團(tuán)社承擔(dān)賠償責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！?/p>

而像景點(diǎn)、餐廳等這些，其實(shí)可以理解為履行輔助人，若是因?yàn)槁男休o助人造成游客人身或者財(cái)產(chǎn)損害的，游客是享有法定的選擇權(quán)的，其可以選擇要求履行輔助人即景區(qū)承擔(dān)責(zé)任也可以選擇組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任，只是規(guī)定了組團(tuán)社在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向履行輔助人追償。

3.“在不減少景點(diǎn)的條件下，乙方保留對行程進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利?！?/strong>

根據(jù)《民法典》第543條的規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！币约啊堵糜畏ā返?9條第1款的規(guī)定：旅行社應(yīng)當(dāng)按照包價(jià)旅游合同的約定履行義務(wù)，不得擅自變更旅游行程安排?！笨梢灾?，旅行社不能約定“保留對行程進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利”，即便約定了也因?yàn)檫`反法律規(guī)定而無效。因?yàn)槁眯猩缫兏谐痰?，?yīng)當(dāng)事先與游客協(xié)商一致才能變更，否則就屬于擅自變更行程，若經(jīng)相關(guān)部門查處可能會(huì)面臨三萬到三十萬元的行政處罰。

4.“如出現(xiàn)單男單女，旅行社盡量安排該游客與其他同性別團(tuán)友拼房；如不愿拼房或未能拼房，請補(bǔ)齊房差以享用單人房間。”

雖然我們在團(tuán)上時(shí)常聽到或在合同中如此約定，一般是沒有游客有異議的，但是這并不代表就合法。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條、第10條規(guī)定，消費(fèi)者享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利和公平交易的權(quán)利，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。若出現(xiàn)了游客不愿拼房的情況，也不能就認(rèn)為是游客的過錯(cuò)；旅行社面對這種情況只能與游客進(jìn)行協(xié)商，若游客執(zhí)意不愿意拼房的，旅行社不能要求其補(bǔ)齊所謂的“單房差”，因?yàn)?span style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box; overflow-wrap: break-word !important; color: rgb(16, 136, 129);">這樣的條款實(shí)際上排除并侵害了游客的公平交易權(quán)和自主選擇權(quán)。

雖然旅行社為了免責(zé)或者減輕責(zé)任意圖設(shè)定某些“霸王條款”，這些條款會(huì)被游客主張無效。但是也不能說“霸王條款”就“完全無效”。法律上講的有效通常是指合同相對方具有相應(yīng)的民事行為能力、合同內(nèi)容系雙方的真實(shí)意思表示、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗，不存在法律規(guī)定的其他無效事由就為有效。但是對于旅行社而言的有效不單純只是法律上有效這一種。

因?yàn)殡m然總說“霸王條款”無效，例如“最終解釋權(quán)”“概不負(fù)責(zé)”等，但是旅行社在與游客簽訂合同時(shí)還是應(yīng)當(dāng)注意，某些條款應(yīng)該簽訂的還是應(yīng)該簽訂，比如針對年齡較大或較小的游客、孕婦、身體有特殊疾病等人群，另行簽訂安全告知書、健康聲明書、特別告知書（告知高反、高海拔地區(qū)）等。如果沒有單獨(dú)利用安全告知書、健康聲明書、特別告知書載明的，只是在旅游合同中有相關(guān)約定的，旅行社應(yīng)采取合理的方式向游客著重提示和說明這些涉及免除或限制其責(zé)任的條款。比如，將相關(guān)條款文字加黑、加粗以及使用更大的字號，或者使用方框等特殊符號進(jìn)行標(biāo)注，且在簽約過程中反復(fù)提示游客注意并錄音錄像等。

除此之外，上述補(bǔ)充協(xié)議或者說補(bǔ)充條款通常情況下不會(huì)被認(rèn)定為“霸王條款”，甚至在日后糾紛處理過程中，上述紙質(zhì)的材料，可以作為旅行社盡到了事前的提示和說明義務(wù)的憑證，故而能夠更好地為旅行社降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。